Ein abgemahnter Händler lies durch seinen Rechtsanwalt erklären, dass die geforderte Unterlassungserklärung in den nächsten Tagen beim Abmahner eingehen würde. Kurze Zeit später überwies der Abgemahnte auch die Kosten der Abmahnung. Die angekündigte Unterlassungserklärung kam jedoch beim Abmahnenden nie an. Dieser erhob Klage wegen Unterlassung. Das OLG Celle gab ihm Recht.
Im entschiedenen Fall des OLG Celle (Beschluss v. 29.07.2008, 13 W 82/08) ging es um die Frage, ob der Abgemahnte an die Abgabe einer Unterlassungserklärung erinnert werden muss.
Der Rechtsanwalt des Abgemahnten erklärte schriftlich, dass dieser die geforderte Unterlassungserklärung abgeben werde.
Kurze Zeit später erfolgte auch die Überweisung der Abmahnkosten. Die geforderte und auch notwendige Unterlassungserklärung ging jedoch nie beim Abmahner ein. Dieser erhob dann ohne nochmaliges Nachfragen beim Abgemahnten Klage auf Unterlassung.
Gericht gibt Abmahner Recht
Das OLG Celle hat deutlich gemacht, dass in Wettbewerbsstreitigkeiten grundsätzlich davon auszugehen ist, dass der Abgemahnte einer Unterlassungserklärung nicht abgeben wird, wenn er nicht reagiert.
Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn er angekündigt hat, die Erklärung abzugeben. Dies könnte nämlich auch eine Taktik des Abgemahnten sein, den Gegner hinzuhalten. Hinzu kommt, dass der Abgemahnte den Zugang der Unterlassungserklärung beweisen muss.
„Für die entgegen gesetzte Meinung kann der Beklagte sich nicht mit Erfolg auf den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 21. Dezember 2006 (I ZB 17/06) berufen.
Dort ging es um den Nachweis des Zugangs des Abmahnschreibens. Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, dass der Kläger im Rahmen einer sekundären Darlegungslast substantiiert darlegen müsse, dass er das Schreiben abgesandt habe.
Aus dieser Rechtsprechung lässt sich nicht herleiten, dass der (abmahnende) Kläger auch hinsichtlich des Zugangs der Unterlassungserklärung eine Darlegungs- oder Beweislast trage. Dem steht schon entgegen, dass der Kläger regelmäßig nichts weiter vortragen kann, als dass ihm eine Unterlassungserklärung nicht zugegangen ist.“
Abmahner muss nicht nochmal nachfragen
Außerdem entschied das Gericht, dass seitens des Klägers keine Verpflichtung bestehe, vor Klageerhebung beim Abgemahnten nachzufragen, warum entgegen der schriftlichen Ankündigung seines Anwalts eine Unterlassungserklärung bei ihm noch nicht eingegangen ist.
„Zwar trifft den Gläubiger im Rahmen des gesetzlichen Schuldverhältnisses allgemein eine Rücksichtnahmepflicht.
Diese kann im Ausnahmefall auch eine Nachfasspflicht des Gläubigers begründen. Eine solche ist beispielsweise angenommen worden für den Fall, dass die Antwort des Abgemahnten, der eine wenn auch unzureichende – Verpflichtungserklärung anbietet, offensichtlich auf Missverständnissen beruht, die durch die Vorkorrespondenz entstanden sind …, oder der Schuldner eine Vertragsstrafe verspricht, die inhaltlich von der geforderten abweicht, er ansonsten aber zum Ausdruck bringt, dass er eine gerichtliche Auseinandersetzung vermeiden will …“
Ankündigung muss auch in die Tat umgesetzt werden
Damit sei der entschiedene Fall nicht vergleichbar gewesen. Der Abgemahnte habe mit Schreiben seines Rechtsanwalts vom 18.01.2008 erklärt, dass er die geforderte Unterlassungserklärung abgeben und diese dem Kläger in den nächsten Tagen zugehen werde.
Am 22.01.2008 hat er auch die vom Kläger geltend gemachten Abmahnkosten überwiesen. Diese Umstände allein rechtfertigten es jedoch nicht, dem Kläger, die Verpflichtung aufzuerlegen, bei dem Abgemahnten nach dem Verbleib der angekündigten Unterlassungserklärung nachzufragen, so die Richter.
„Anders als in den vorgenannten Beispielsfällen musste der Kläger allein aufgrund dieser Umstände nicht mit hinreichender Sicherheit davon ausgehen, dass der Beklagte sich im Grundsatz der Abmahnung unterwerfen würde.
Denkbar war nämlich auch, dass der Beklagte den Kläger lediglich hinhalten und insbesondere mit der Überweisung der geforderten Abmahnpauschale erreichen wollte, dass der Kläger auf eine gerichtliche Geltendmachung seines Anspruchs verzichtet. Angesichts dieser Möglichkeit würde es zu weit gehen, von dem Gläubiger bei einer Fallkonstellation wie der vorliegenden ein weiteres Tätigwerden zu verlangen.
Es muss hier vielmehr bei dem Grundsatz verbleiben, dass den Schuldner das alleinige Risiko dafür trifft, dass die geforderte Unterlassungserklärung fristgemäß bei dem Gläubiger eingeht…“
Abgemahnter muss Kosten tragen
Doppelt teuer wurde es dann für den Abgemahnten:
Das Gericht gab dem Kläger in vollem Umfang Recht und legte die Kosten des Verfahrens dem Beklagten, also dem Abgemahnten auf. Damit musste dieser Gerichtskosten, den eigenen und den gegnerischen Anwalt zahlen. So kommen schnell ein paar tausend Euro zusammen.
Unser Tipp:
Wenn Sie eine Abmahnung erhalten haben, sollten Sie sich unbedingt anwaltlichen Rat holen. Kündigen Sie Ihre Absicht, eine Unterlassungserklärung abzugeben an, dann sollten Sie diese auch wirklich abschicken. Diese können Sie vorab zur Fristwahrung auch per Fax abschicken, müssen sie aber unbedingt noch im Original unterzeichnet nachreichen. Hierfür nutzen Sie am besten ein Einschreiben mit Rückschein, da nur so gesichert ist, dass der Abmahnanwalt bzw. der Abmahner selbst das entsprechende Schreiben entgegengenommen wurde.
Am besten wäre es aber natürlich, wenn Sie sich von vornherein vor Abmahnungen schützen, zum Beispiel mit den Abmahnschutzpaketen von Trusted Shops.
Weitere Beiträge zum Thema Abmahnungen hier im Blog:
Ein kurioser Sachverhalt und eine konsequente Entscheidung.
Das eine Unterlassungserklärung nicht zumindest vorab per Telefax abgegeben wird, ist mir in der Praxis noch nicht vorgekommen.
Oft wird jedoch nur auf die Absendung per Telefax gesetzt, so dass immer noch das Original der Erklärung angefordert wird.
Daher sollte der Tipp unbedingt beherzigt werden.